Unternehmen und Recht
Blickt man auf die letzten 50 Jahre der Gesellschaft für Unternehmensgeschichte (GUG) zurück, dann stand in vielen Arbeiten seit den 1990er Jahren das Verhältnis der Unternehmen zum NS-Staat im Vordergrund. „Recht“ spielte hier vor allem als Sanktionsmedium kriminogenen Verhaltens eine Rolle. Die bis heute virulente Debatte um Zwangsarbeiter, aber auch über andere Privilegien und Vorteile, die Unternehmen während der NS-Zeit erlangt haben, warfen Fragen nach Verantwortung und Schuld, nach den rechtlichen Spielräumen und dem Verhältnis der Unternehmen zur Politik auf. Die sog. Primatdebatte hob diese an einzelne Unternehmen gerichtete Frage auf eine höhere Ebene. Aus dieser Perspektive wird „Recht“ gerne auf legislative oder politische Zusammenhänge verengt oder in theoretische Modelle der Institutionenökonomik abgeschoben.[1]Doch ist das eben nur eine Seite der Medaille. Und sie steht auch nicht im Fokus des vorliegenden Beitrages. Wer an dieser Stelle eine Übersicht legaler Regulierungsfelder in und gegenüber Unternehmen erwartet, sei auf einschlägige Gesamtdarstellungen verwiesen.3 Wertvoller als eine systematische Vermessung einschlägiger Rechtsgebiete (einschließlich einer statistischen Korrelation über deren Erfolg) scheint mir die für den Unternehmens- und Rechtshistoriker leitende Frage nach den Rechtsquellen zu sein. Hier bietet sich eher ein umgekehrter Ansatz an: Nicht der Einfluss von Staat und Politik in Form von Gesetzen und Verordnungen auf Unternehmen sollen hier thematisiert werden, sondern dass Unternehmen (und Unternehmer) ihr rechtliches Umfeld auch selbst (mit)gestalten, rechtliche Institutionen rational nutzen und anpassen, um ihre unternehmerischen Ziele zu erreichen. Dazu dienen hier exemplarisch zwei Analysefelder, die allzu gerne im Dunkeln bleiben: Zum einen lassen sich zwei- oder mehrseitige Vereinbarungen (z.B. Verträge, Satzungen, Geschäftsbedingungen, Schiedsabreden usw.) als rechtliche Instrumente der Selbststeuerung identifizieren, die seit dem 19. Jahrhundert eine wachsende Bedeutung einnehmen. Zum anderen entwickeln sich daraus in einer regelbasierten Marktordnung Konflikte, die gerichtliche und außergerichtliche Aushandlungsprozesse zur Folge haben, die von den Unternehmen auch gezielt zur Bewältigung rechtlicher, aber nicht selten auch wirtschaftlicher oder unternehmerischer Hindernisse genutzt werden. Letztere erleben seit dem 19. Jahrhundert einen regelrechten Boom, der auch mit den wirtschaftlichen Dynamiken erklärt werden kann.4
Die Auseinandersetzung mit der Genese von Unternehmen wurzelt historiographisch betrachtet, eher in der Historischen Schule der Nationalökonomie als in der Geschichtswissenschaft. Der eigentliche und grundlegende „Institutionalismus“ dieser frühen Arbeiten (und besonders auch die Nähe zu den zeitgenössisch von Juristen diskutierten Fragen) ist heute weitgehend in den Hintergrund gerückt und seit Douglass Norths Einführung der „Neuen Institutionenökonomik“ wohl auch weitgehend in Vergessenheit geraten. Der Theoriestrauß der Neuen Institutionenökonomik hat einige Strahlkraft und Erkenntnisentwicklung für die Unternehmensgeschichte bedeutet, und doch war sie in Hinblick auf die weitergehende Erforschung der Beziehung von Unternehmen und Recht eher hemmend: Dass „[d]ie ⸴Wirklichkeit‘ des Menschen […] von historisch entwickelten Rationalisierungen seiner Umwelt ab[hängt] und […] dadurch geprägt [wird], ob er die herrschenden Gewohnheiten, Vorschriften und Institutionen für rechtmäßig oder unrechtmäßig hält“,5 ist zwar nicht zu bestreiten. „Gewohnheiten“, „Vorschriften“ und „Institutionen“ wurden aber trotz ihrer konstatierten Wandelbarkeit häufig als stabil, beinahe unhistorisch absolut verstanden. Mit Blick auf neuere Perspektiven, etwa den von Katharina Pistor etablierten „Code des Kapitals“,6 ließe sich dagegen sagen: Unabhängig davon an welchem Punkt zwischen „Markt“ und „Hierarchie“ Transaktionen angesiedelt sind, codiert werden sie rechtlich. Und es wäre geradezu fahrlässig, die Unternehmen dabei per definitionem als wandelbar, die Rechtsentwicklung aber als statisch zu begreifen.7
Die Rechtsgeschichte hat im Gefolge des Deregulierungsdiskurses der 1990er Jahre den Begriff der „Selbstregulierung“ stark gemacht. Dieses Feld sollte nicht voreilig als „soft law“ in seiner Wirkungskraft auf „verhandelbare“, ja „unverbindliche“ Regelungen reduziert werden: Geschäfts- und Vertragsbedingungen, Unternehmens- und Verbandssatzungen können autonome Rechtsräume schaffen, die von außen mitunter nur mit erheblichem Aufwand aufgebrochen und kontrolliert werden können. Private Rechtssetzung durch wirtschaftliche Akteure lässt sich nach 1800 zunehmend beobachten, ohne dass damit gesagt ist, dass es sie nicht auch schon früher gegeben hätte, nur unterlagen sie anderen Marktbedingungen und Rechtsvorstellungen. Im 19. Jahrhundert waren es häufig Unternehmer und Unternehmen, die im Rahmen der ihnen nach 1800 zugestandenen Gewerbe- und Vertragsfreiheit bestehende Spielräume erweiterten und neue Rechtsfiguren schufen. Der Blick in die Rechtsquellen des Handelsrechts macht das sehr deutlich, zu denen im 19. Jahrhundert neben der Gesetzgebung auch die Rechtspraxis der Gerichte, die Rechtswissenschaft, aber auch das selbstregulativ gesetzte Recht der Akteure, sei es durch Verträge, Satzungen oder anerkannte Rechtsgewohnheiten gehörte. Wirtschaftliche Praktiken werden im 19. Jahrhundert nicht erst dann juristisch be- und verwertbar, wenn sie sich im positiven Recht (Gesetz oder Urteil) wiederfinden, sondern sie waren als „Handelsgewohnheiten“ oder „Usancen“ in der Lage, vor staatlich gesetztem Recht ganze Gruppen von wirtschaftlichen Akteuren zu binden und auf diese Weise selbst Rechtsqualität zu erlangen.
Mit der Handelsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts wurde dem professionell ausgebildeten Juristen die rechtsschöpferische Funktion wirtschaftlicher Praktiken kaum streitig gemacht: Bei Georg Arnold Heise (1807) habe sich „allgemeines Handelsrecht“ unter „allen cultivirten Völkern“ gebildet, „viele Hauptgrundsätze“ ergäben sich „aus der Natur der Sache von selbst“.8 Johann Heinrich Thöl (1841) sah Gewohnheitsrecht etwa in Form einer „Handelsüsance“ durch eine „Aussage von glaubwürdigen Personen“ der betroffenen „Kreise“ als nachgewiesen an.9 Bei Levin Goldschmidt (1858) gehörte zum Handelsrecht schließlich „die klare Erfassung der wirthschaftlichen Gesetze, nach denen der Wille der Verkehrstreibenden sich bestimmt, und denen gemäß er die Regeln aufstellt, welche allmählich in Form der Gewohnheit oder des Gesetzes sich zum positiven Recht verdichten“.10 Freilich waren im Detail unterschiedliche Nuancen zwischen den Stimmen erkennbar, etwa wenn es um die Frage einer ersetzenden oder bloß ergänzenden Funktion von Rechtsgewohnheiten ging. Der Grundsatz einer rechtsbildenden Kraft sich durchsetzender wirtschaftlicher Praktiken war aber nahezu unbestritten, etwa in den Bereichen, in denen das tradierte Recht für Unternehmer und Unternehmen keine oder keine passenden Lösungen bereithielt – und das war anfangs keineswegs seltenhäufig der Fall. Das war keineswegs als Freibrief für die wirtschaftlichen Akteure gedacht, denn ob und inwieweit deren Handeln rechtlich zulässig war, sich daraus also ein „wirtschaftliches Gesetz“ ergab, entschieden im 19. Jahrhundert bereits weitgehend staatliche Gerichte. Die „wirtschaftliche Natur der Sache“ (Levin Goldschmidt) erlaubte es den Juristen, aus den beobachteten Praktiken notwendige Anpassungen und Erweiterungen des geltenden Handelsrechts vorzunehmen, das sich ebenfalls in einem raschen Tempo veränderte. Neue Erscheinungen wie Lebensversicherungen, Aktiengesellschaft, Börsenterminhandel oder Eisenbahnverkehr usw. mussten in den tradierten Regelungskanon eingeordnet und rechtlich handhabbar gemacht werden. Juristische Expertise war erst recht gefragt, wenn es um die Verrechtlichung des grenzüberschreitenden Verkehrs, etwa über bi- oder multilaterale Handelsabkommen ging.
Der Anpassungsdruck ließ auch die zu Beginn des Jahrhunderts eingeführten Auslegungsverbote und Beschränkungen von Gewohnheitsrecht seitens der Politik – wie etwa im Code de commerce von 1807 – zunehmend illusorisch erscheinen.11 Bereits in den 1820er Jahren vollzog sich in Frankreich, später auch in Deutschland, ein Anpassungsprozess, der stärker das Handeln der Akteure und damit die Kräfte des Marktes berücksichtigen wollte. Das Gewohnheitsrecht konnte so nach der französischen Rechtsprechung auch das kodifizierte Zivilrecht des Code civil überlagern und „kommerzialisieren“ (Alfons Bürge).12 Mit der Durchsetzung eines flächendeckenden und professionalisierten Justizwesens erkannte auch der Staat die rechtsbildende Kraft handelsrechtlicher Gewohnheiten grundsätzlich an, wie etwa in Preußen 1857: „Das Handelsrecht ist ein unmittelbares Erzeugniß des praktischen Verkehrs; seine Grundlage bilden Gewohnheit und Gebrauch.“ Daher dürfe bei der Abfassung eines Handelsgesetzbuchs „jene Fortentwicklung des Handelsverkehrs nicht gehemmt werden“.13
Daran wird auch das ADHGB von 1861 nur wenig ändern, wenn auch im Bereich der Aktiengesellschaft bekanntlich an einer staatlichen Konzession noch festgehalten, diese aber (mit wenigen Ausnahmen) 1870 von der Politik flächendeckend aufgehoben wurde. Unternehmenszusammenbrüche und Krisenphänomene werden die Politik von da an – zeitlich versetzt – zu Interventionen und Reformen veranlassen. Die Aktiennovelle von 1884 im Anschluss an die Gründerkrise setzte weniger auf eine Ausweitung staatlicher Kontrollmechanismen, sondern auf eine Stärkung der „Selbsthilfe“ der Aktionäre und Investoren.14 Die Weltwirtschaftskrise von 1929 brachte reduzierte Aufsichtsratsmandate und verschärfte Rechnungslegungsvorschriften, die auch die Beziehungen zu abhängigen Gesellschaften enthalten mussten, sowie eine Pflicht zur Revision des Jahresabschlusses durch externe Bilanzprüfer.15
Bis 1933 änderte sich an den organisationsrechtlichen Vorgaben für Unternehmen, wie sie 1900 noch einmal durch die großen Kodifikationen insbesondere des HGB bestätigt wurden, kaum etwas. Hinter diesen gesetzlichen Kodifikationen stand das Recht aber nicht still. Mit den häufig als abschließend angesehenen Rechtsformen hatten Unternehmen und Unternehmer offenbar ein ausreichendes Instrumentarium zur Verfügung, um ihre jeweilige Unternehmensverfassung an die wirtschaftlichen Anforderungen anzupassen. Nicht nur für die Kartellierung, sondern auch für die Schaffung kaskadenartiger, auf Abhängigkeit beruhender Unternehmensverflechtungen („Konzern“) wird die sog. Kautelarjurisprudenz (also die professionelle Gestaltung von Verträgen durch anwaltliche Expertise) als „Motor des modernen Gesellschaftsrechts“ eine prägende und auch persistente Bedeutung erlangen.16 Das Beispiel der „Carl-Zeiss-Stiftung“ zeigt, dass am Ende des 19. Jahrhunderts auch Rechtsformen als Unternehmensträger gewählt werden konnten, die – wie die Stiftung – in den handelsrechtlichen Kodifikationen nicht als solche identifiziert sein mussten und dennoch (oder vielleicht gerade deshalb) den ökonomischen und politischen Umbrüchen des 20. Jahrhunderts erfolgreich widerstanden haben.17 Möglich waren auch Modifikationen der gesetzlich anerkannten Typen, etwa als „GmbH & Co. KG“ oder auch als Aktiengesellschaft, die als Muttergesellschaft abhängiger Tochterunternehmen fungieren konnte.18
Daraus ergaben sich neue Herausforderungen für das Recht, da sich mit den seit Ende des 19. Jahrhundert sich etablierenden Großunternehmen schon allein aufgrund ihrer Marktstellung nicht mehr nur betriebsinterne Fragen ergaben. Während die USA die Kartell- und Konzernbildung durch den Sherman Act 1890 generell untersagten (Fusionen waren davon zunächst ausgenommen), legte der deutsche Gesetzgeber wie auch die Gerichte den Unternehmen bis zur Weltwirtschaftskrise kaum nennenswerte Beschränkungen auf.19 Global agierende Konzerne oder Kartelle (Syndikate), die mitunter die Monopolisierung ganzer Branchen und Wertschöpfungsketten (z.B. das Rheinisch-Westfälische-Kohlensyndikat 1893 oder das Kalisyndikat 1888/1919) nach sich zogen, forderten auch das Recht der Unternehmen heraus, das mit den traditionellen Konzeptionen eines auf Privatautonomie basierenden Handelsrechts an seine Grenzen stieß. Die Marktmacht von Unternehmen und die Frage ihrer rechtlichen Kontrolle werden im 20. Jahrhundert zu einem wiederkehrenden Thema der Politik avancieren.
Ein besonderes Vehikel für die Überwindung bzw. die Einhegung unternehmensrechtlicher Gestaltungsmacht lag aber nicht nur in den Händen der Politik, sondern auch der Gerichte. Das Kartellrecht des Kaiserreichs ist dafür ein gutes Beispiel.20 In der Holzstoffkartellentscheidung des Reichsgerichts werteten die Richter die Vertragsfreiheit der kartellierten Akteure höher als die Gewerbefreiheit des Außenseiters. Kartelle als organisierte Form der „Selbsthilfe“ der Unternehmen waren damals grundsätzlich mit der geltenden Gewerbefreiheit vereinbar, 21 zog allerdings auch klare Grenzen für die Marktmacht der Unternehmen, etwa wenn „Existenzvernichtung“ oder „Boykottmaßnahmen“ im Spiel waren.22 Kartelle bewegten sich am Ende des 19. Jahrhunderts also keineswegs in einem „unregulierten“ oder „rechtsfreien“ Raum. Das Kartellrecht hatte seine Ausformung in Deutschland vielmehr durch die Gerichte erfahren, daran hat selbst die gerne überschätzte sog. Kartellverordnung von 1923 kaum etwas ändern können. Und diese Rechtsprechung machte für die zeitgenössischen Unternehmen, die sich in diesem Regelungsrahmen effizient bewegen wollten, eine juristische Expertise erforderlich, ohne die das Kartellrecht des Reichsgerichts kaum zielführend dechiffriert werden konnte.23
Es braucht in einer Wirtschaftsordnung also nicht nur einen Gesetzgeber, um rechtliche Rahmenbedingungen für Unternehmen zu schaffen; häufig waren es die Gerichte, die erste Regelungsimpulse setzen und in festgelegten Justizhierarchien dadurch Anpassungsdruck erzeugten. Diese rechtsgestaltende, sogar rechtssetzende Funktion der Justiz begann erst langsam im 19. Jahrhundert, war das Produkt eines Emanzipationsprozesses, der von den unternehmensrechtlichen Problemstellungen maßgeblich vorangetrieben wurde. In Gerichtssälen wurden Konflikte mit dem tradierten „alten“ Recht ausgetragen, „abweichende“ Rechtsvorstellungen verhandelt und schließlich „neues“ Recht gesprochen. Für das Handelsrecht des 19. Jahrhunderts, das für unternehmensrechtliche Fragen lange eine Alleinvertretungszuständigkeit beanspruchen konnte, war die schärfende und konkretisierende Bedeutung der Justiz bereits den Zeitgenossen klar; jüngere Studien zum OAG Lübeck in der Mitte des 19. Jahrhunderts zeigen das deutlich.24 Doch auch und gerade gegenüber Unternehmen im 20. Jahrhundert sollte die Bedeutung der Rechtsprechung nicht unterschätzt werden. Neben der Holzstoffkartellentscheidung des Reichsgerichts lassen sich viele Entscheidungen nachweisen, die gerade für Unternehmen wegweisende Bedeutung entfalten konnten. Hinlänglich bekannt ist etwa die Methylenblau-Entscheidung des Reichsgerichts, nach der trotz Stoffschutzverbot die deutsche Chemieindustrie auch durch eine erweiternde Auslegung ihrer Patente von Importen aus der Schweiz geschützt werden konnte.25 [TV1] In der Inflation wurden Geldforderungen auch gegen den Grundsatz „pacta sunt servanda“ von Richtern „aufgewertet“ oder Lieferverpflichtungen aus „Treu und Glauben“ angepasst.26 Und in der Folge der Weltwirtschaftskrise wurden bestehende Deutungen von Wettbewerb und Konkurrenz um das Schutzobjekt der „Allgemeinheit“ oder des „Publikums“ erweitert, die dann auch gegen Kartelle gewendet werden konnte.27 [TV2] Die selbstbewusste Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ist nicht nur Ursache, sondern auch Folge eines Wandlungsprozesses, der sich erst durch die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Dynamiken erklären lässt. Nicht nur die Gesetzgebung hat ihren Regelungsanspruch seit dem 19. Jahrhundert massiv ausgeweitet, auch Richter und Gerichte haben in zunehmendem Maße an der Rechtsfortbildung mitgewirkt.28
Dieser Befund erscheint aus heutiger Sicht zwar banal, ist historisch gesehen aber keineswegs selbstverständlich. Noch um 1800 wurde der Richter per Gesetz auf einen förmlichen Gesetzesgehorsam verpflichtet: Das „Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten“ von 1794 oder das österreichische „Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch“ von 1811 normierten besondere Auslegungsverbote, um eine Rechtsfortbildung durch Gerichte zugunsten einer alleinigen Entscheidungsmacht der Politik zu unterbinden. In Preußen wie auch in anderen Staaten hatte der Richter bei Lücken und Zweifelsfällen im Gesetz die Entscheidung einer eigens eingerichteten königlichen Justizkommission als „référé législatif“ einzuholen. Zwar werden diese Auslegungsverbote und deren institutionelle Überwindung mangels Praktikabilität wenige Jahre später wieder abgeschafft, aber damit war weder ein klares Verhältnis zur Gesetzgebung verbunden noch ein „unabhängiges“ Richteramt etabliert worden. Vor allem letzteres musste erst mühsam erkämpft und „erarbeitet“ werden; die steigenden Fallzahlen bei den Gerichten spiegeln auch das wachsende Vertrauen der Prozessparteien gegenüber der Justiz wider. Spätestens in den 1830er und 1840er Jahren gehen die prinzipiellen Vorbehalte gegenüber einer rechtsbildenden Kraft der Rechtsprechung in privatwirtschaftlichen Fragen deutlich zurück.29 Zwar lehnte Georg Friedrich Puchta noch 1828 die Bildung von Gewohnheitsrecht durch Präjudizien und „Gerichtsgebrauch“ ab, weil sie „sich jeder Fortbildung des Rechts entgegensetzte“.30 Aber schon 1834 hält die Justizpraxis dagegen: „So lange noch keine Gesetze vorhanden sind, vertreten sie [sc. die Urteile] gewissermaßen die Gesetzesstelle“. Gerichtliche Urteile konnten damit in den Augen des preußischen Justizministeriums als „Verkündigerinnen des ungeschriebenen Rechtes“ angesehen werden.31 Freilich waren solche Aussagen auch der Rechtszersplitterung im 19. Jahrhundert geschuldet, in dem partikulares und gemeines Recht, landesherrliche Gesetzgebung und Gewohnheitsrecht vielerorts nebeneinander bestanden; Systematisierungsprozesse waren da mitunter unvermeidlich, unterlagen aber keineswegs von vornherein feststehenden Regeln.
Ausmaß und Reichweite einer rechtsbildenden Funktion der Rechtsprechung hingen dabei stark von der Existenz und Qualität des anwendbaren Regelungsrahmens ab. Waren gesetzliche Regelungen vorhanden, waren diese auch für die Gerichte bindend; fehlte dagegen positiviertes Recht, musste der Richter trotzdem den Rechtsstreit irgendwie entscheiden. Bei vielen Rechtsstreitigkeiten nach der Jahrhundertmitte wie etwa im Bereich von Kartellabsprachen, Börsentermingeschäften oder der Erfindungsverwertung (um nur einige Beispiele zu nennen) fehlten konkrete gesetzliche Antworten; sie mussten von den Gerichten erst entwickelt werden. Das rechtsproduktive Konzept der „Historischen Schule“, die dem Richter auch die Arbeit mit dem historisch („organisch“) gewachsenen Recht zur Pflicht machte, konnte hier nur bedingt helfen.32 Mit den zunehmenden Herausforderungen des technischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Wandels wuchs der Druck, bestehendes, auch veraltetes Recht an diese Dynamiken anzupassen. Der Justiz kam insoweit eine „rechtsausfüllende“ bzw. „rechtsmodernisierende“ Funktion zu, die nicht nur den Emanzipationsprozess gegenüber Staat und Gesetzgebung unterstützte, sondern auch den Ruf nach transparenten Entscheidungen nach sich zog. Rechtsprechungssammlungen, die das von den Gerichten geschaffene Recht nicht nur für jedermann verfügbar, sondern für eine breite Öffentlichkeit erst kalkulierbar machten, setzten sich erst im 19. Jahrhundert durch.33 Der Staatsbürger war auch „Rechtsprechungs-Bürger“, der den Anspruch erhob, dass der Richter eine Streitfrage nicht nur „richtig“ entscheiden sollte, sondern dass die Entscheidung „zur bleibenden Norm in identischen Fällen werde“.34 Für das OAG Lübeck wurde bereits nachgewiesen, dass die Gerichte eigene, in sich konsistente Rechtsprechungssysteme entwickelten, die den Richter einer Selbstbindung unterwarfen und für ein gewisses Maß kalkulierbare Entscheidungen gewährleisteten.35
Entsprechend tritt nach 1880 terminologisch an die Stelle des „Gerichtsgebrauchs“ zunehmend der Begriff des „Richterrechts“. Damit einher geht ein Bedeutungsverlust der Rechtswissenschaft, deren Erkenntnisse nun allein in diesem Richterrecht fortleben sollten.36 Eine Justiz, die täglich neue Fälle zu entscheiden und das Recht mit den Herausforderungen einer sich dynamisch wandelnden Gesellschaft in Einklang zu bringen hatte, stand den akademischen Vorstellungswelten etwa der Historischen Rechtsschule zunehmend skeptisch gegenüber. Wer mit dem Leipziger Zivilprozessualisten Oskar Bülow auf die „Rechtswillenserklärungen der Staatsgewalt“ in Form von Gesetz und Richterspruch setzte,37 musste die „Rechtsproduktionskraft der unorganisierten Volksmasse“38 als zerstörerisch ablehnen. Bereits am Ende des 19. Jahrhunderts hatte sich das „Richterrecht“ als subsidiäre Rechtsquelle neben dem Gesetzesrecht etabliert; die Dominanz der Historischen Rechtsschule war vorbei.
Doch war damit nicht in allen Rechtsbereichen eine „Rechtsharmonisierung“ durch Rechtsprechung verbunden.39 Das mag für einzelne Bereiche durchaus der Fall gewesen sein, etwa in den kodifizierten Bereichen des Handelsrechts, des Patent- oder Markenrechts, sollte aber vor dem Hintergrund der Handlungsspielräume vor 1900 nicht überbewertet werden. Schon die Zeitgenossen waren eher kritisch: Für den Senatspräsidenten beim preußischen Oberlandesgericht Breslau war 1887 eher eine „Gefährdung“ der Rechtseinheit angesichts der „Selbständigkeit der einzelnen Senate“ eingetreten.40 In Gebieten des partikularen Zivilrechts wie etwa in den rechtsrheinischen Gebieten kann bis 1900 allenfalls von einer Binnenharmonisierung gesprochen werden.41 Integrative Kraft entfalteten die Reichsgerichte daher vor allem in den Bereichen, in denen bereits Reichsgesetze bestanden, und das galt nach 1870 vor allem für die Materien des Handels-, Wechsel- und Unternehmensrechts, aber auch für das Urheber-, Patent- oder Warenzeichenrecht. Vereinheitlichungsleistungen bestanden darüber hinaus auch in den Methoden und Argumentationstechniken richterlicher Entscheidungsfindung.42 Argumentative Konsistenz machte eigenständige Speichermedien erforderlich. Das Reichsgericht richtete neben der formellen Entscheidungssammlung („RGZ“), in der aber nur etwa 10-20 % aller Urteile und Beschlüsse veröffentlicht wurden, daher eigene Präjudiziensammlungen einan, um ein begründetes Abweichen von eigenen Vorentscheidungen managen zu können.43 Faktisch kam das einem „distinguishing“ von Präjudizien im common law schon sehr nahe.
Spätestens gegen Ende des 19. Jahrhunderts nahmen in und zwischen den Unternehmen auch die schiedsgerichtlichen Arenen der Konfliktregulierung zu. Schon der Code de Commerce schrieb 1807 für Streitigkeiten unter Gesellschaftern eine schiedsgerichtliche Lösung vor. In Kartellen und großen Verbänden dominierten bereits auf freiwilliger Basis um die Mitte des 19. Jahrhunderts interne Formen die Konfliktregulierung und nicht selten wurde darin der „ordentliche Rechtsweg“, also die Anrufung eines staatlichen Gerichts, ganz ausgeschlossen.44 Mit der Einrichtung interner Konfliktarenen blieben die Akteure nicht einfach nur unter sich, sie versuchten auch staatliches Recht unter dem Deckmantel der „Billigkeit“ oder der „Sachnähe“ gezielt zu umgehen oder umzudeuten. Vieles spricht dafür, dass diese Strategien auch mit der wachsenden Verdichtung der Gesetzgebung zu tun hatte, an die staatliche Gerichte nach § 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes seit 1878 weit stärker gebunden waren als Schiedsgerichte.
Das bedeutet allerdings nicht, dass staatliche Gerichte für Unternehmen ein generell zu umgehendes Terrain darstellen bzw. für sie keinen Mehrwert generieren könnten. Allein die Zahlen zu Nichtigkeitsverfahren in Patentangelegenheiten seit 1900 machen deutlich, dass staatliche Gerichte auch als strategisches Instrument gegenüber lästiger Konkurrenz fungieren können.45 Die Zahlen stiegen im gesamten 20. Jahrhundert kontinuierlich an, auch und gerade in Prüfungssystemen. Zudem nutzen Unternehmen staatliche Gerichte auch, um sich von einer (auch nur geplanten) Regulierung zu befreien, freilich mit ungewissem Ausgang. Als die europäische Kommission Anfang der 1960er Jahre auch über die Etablierung europäischer Vorgaben für eine Fusionskontrolle nachdenkt, ist es der EuGH, der von den Unternehmen angerufen wird. Und hier zeigt die Rechtsprechung exemplarisch ihr ambivalentes Gesicht: Der EuGH hob einerseits die Kommissionsentscheidungen auf, ebnete aber zugleich den Weg für eine europäische Regulierung von Unternehmenszusammenschlüssen, die 1989 dann auch erfolgte.46
Vor allem auf internationaler Ebene bleiben mangels alternativer zwischenstaatlicher Durchsetzungsregime die Schiedsgerichte am Zug. In den trans- und internationalen Handelsbeziehungen der Unternehmen nach 1945 spielte die Schiedsgerichtsbarkeit sogar die entscheidende Rolle, was auch stark mit den erheblichen Unsicherheiten bei der Inanspruchnahme ausländischer Justizsysteme zu tun hatte. Katharina Pistor hat vor allem hier ihre pointierte These eines „rechtskodierten Kapitalismus“ begründen können. Öffentliche Aufmerksamkeit wurde in der Vergangenheit vor allem solchen Abkommen zuteil, die Streitigkeiten zwischen Investoren und Staaten speziellen Schiedsgerichten außerhalb des Anlagestaates zuweisen („investor-state dispute settlement“, ISDS). In ihren Verträgen mit den Staaten können die Parteien auch von zwingenden innerstaatlichen Gesetzen abweichen oder das Recht für anwendbar erklären, das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gilt. Bleibt der Vertrag dagegen unbestimmt, können Schiedsrichter nach ihrem eigenen Ermessen entscheiden.47 Die Regelwerke und Praktiken von Investitionsschutzabkommen wie NAFTA haben der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in den letzten Jahren vehemente Kritik eingebracht, die sich vor allem an der öffentlichen Debatte über das TTIP-Abkommen und der darin geplanten Einbeziehung von ISDS gezeigt hat.48 Zwar lassen sich durchaus Beispiele für eine zunehmende Zurückdrängung staatlicher Gerichte, auch eine Instrumentalisierung solcher Abkommen und der darin vereinbarten Schiedsgerichte zugunsten eigennütziger Unternehmensinteressen beobachten.49 Investitionsschutzabkommen sind aber für Staaten nicht per se nachteilig, sondern es kommt entscheidend auf den Vertragstext selbst an, den sie aktiv mitgestalten. Die Konvention räumte den Staaten explizit das Recht ein, die Erschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzuges zu verlangen (Art. 26). In vielen Fällen wird hier aus Rücksicht gegenüber dem Investor zurückhaltend agiert, was dann dazu führt, dass die Staaten das Schiedsurteil akzeptieren und ggf. gegen sich selbst vollstrecken müssen. Das aber ist in erster Linie ein politisches, kein rechtliches oder institutionelles Problem der Schiedsgerichtsbarkeit.
Recht ist längst zu einem bedeutenden Faktor unternehmerischen Handelns geworden. Und hierbei wäre es kurzsichtig, nur auf kriminogenes Verhalten oder die Einhaltung staatlicher Regulierungsvorgaben zu blicken. Der rechtliche Werkzeugkasten des Unternehmers wäre damit leichtfertig ausgeblendet, doch gerade hier schlummert auch für die Unternehmensgeschichte erhebliches Erkenntnispotential. Zum besseren Verständnis können unterschiedliche Analyseebenen unterschieden werden, die einer Stufenleiter wachsender Rechtsbindung folgen, ohne aber an Durchsetzungskraft deshalb verlieren zu müssen: Erstens Formen der autonomen Rechtssetzung durch die Unternehmen selbst, zweitens Rechtsprechung und Konfliktregulierung, drittens Politik und Gesetzgebung, und viertens – für das 20. Jahrhundert zunehmend relevant – internationales und supranationales Recht, etwa das der EU. Diese Ebenen stehen untereinander in einem koevolutionären Prozess, in den sich auch Unternehmen einfügen müssen, den sie aber auch aktiv mitgestalten. Ob und inwieweit das zu ihren Gunsten oder Ungunsten gelingt, sagt etwas über das jeweilige Unternehmen aus, dessen Strategie und Resilienz, mit den rechtlichen Herausforderungen ihrer jeweiligen Ordnung umgehen oder auf überraschende Wendungen des normativen Handlungsrahmens reagieren zu können. In einigen Bereichen ist das Recht längst Bestandteil unternehmerischer Strategien geworden und nimmt auf diese Weise ebenfalls an den wirtschaftlichen Dynamiken teil.50
Literaturliste
Referenzen
1 Z.B. Carsten Burhop, Wirtschaftsgeschichte des Kaiserreichs 1871-1918, Göttingen 2011, 137-152, 153-166; Werner Plumpe, Unternehmensgeschichte im 19. und 20. Jahrhundert, Berlin 2018; dDers., Unternehmen, in: Gerold Ambrosius/Dietmar Petzina/ders. (Hrsg), Moderne Wirtschaftsgeschichte. Eine Einführung für Historiker und Ökonomen, München ²2006, 61-94; Toni Pierenkemper, Was kann eine moderne Unternehmensgeschichtsschreibung leisten? Und was sollte sie tunlichst vermeiden,Unternehmensgeschichte, in: ZUG 441 (1999), 15-31; dagegen Hartmut Berghoff, Moderne Unternehmensgeschichte. Eine themen- und theorieorientierte Einführung, Berlin ²2016, 18-21.
2 Werner Plumpe, Das kalte Herz. Kapitalismus: Die Geschichte einer andauernden Revolution, Berlin 2019, 178.
3 Ein aktueller Überblick bei Louis Pahlow, Wirtschaftsrechtsgeschichte, in: .Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 3/4 (2021), 249-267.
4 Christian Wollschläger, Zivilprozeß-Statistik und Wirtschaftsentwicklung in Preußen im 18. und 19. Jahrhundert, in: ZNR 1 (1981), 16-27; WollschlägerDers., Zivilprozeßstatistik und Wirtschaftswachstum im Rheinland von 1822 bis 1915, in: Klaus Luig (Hg.), Das Profil des Juristen in der europäischen Tradition. Symposion aus Anlaß des 70. Geburtstages von Franz Wieacker, Ebelsbach 1980, 371–397..
5 Zit. Douglass C. North, Theorie institutionellen Wandels. Eine neue Sicht der Wirtschaftsgeschichte, Tübingen 1988, 12.
6 Katharina Pistor, Der Code des Kapitals. Wie das Recht Reichtum und Ungleichheit schafft, Berlin 2020.
7 Louis Pahlow/Eva-Maria Roelevink, Rechtsgeschichte und Unternehmensgeschichte. Ein Gespräch, in: Nina Kleinöder u.a. (Hrsg.), Neue Perspektiven der Unternehmensgeschichte, Paderborn 2024, 330-345; Werner Plumpe, Gustav Schmoller und der Institutionalismus. Zur Bedeutung der Historischen Schule der Nationalökonomie für die moderne Wirtschaftsgeschichtsschreibung, in: Geschichte und Gesellschaft 25, (1999), 252-275.
8 Nachw. nach Joachim Rückert, Handelsrechtsbildung und Modernisierung des Handelsrechts durch Wissenschaft zwischen ca. 1800 und 1900, in: Karl Otto Scherner (Hg.), Modernisierung des Handelsrechts im 19 Jahrhundert. Heidelberg 1993, 19-66, hier43-48, 44.
9 Heinrich Thöl, Das Handelsrecht. Als gemeines in Deutschland geltendes Privatrecht mit Berücksichtigung des außerdeutschen Handelsrechts, Bd. 1, Göttingen 1841, 15-16.
10 Levin Goldschmidt, Ueber die wissenschaftliche Behandlung des deutschen Handelsrechts und den Zweck dieser Zeitschrift, in: ZHR 1 (1858), 9.
11 Peter Raisch, Zur Abgrenzung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht im Zivil- und Handelsrecht, in: Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (1986), 117-140, hier 122f.
12 Alfons Bürge, Der Code de commerce in Frankreich – traditioneller Geist im liberalen Umbruch, in: Karl Otto Scherner (Hg.), Modernisierung des Handelsrechts im 19. Jahrhundert, Heidelberg 1993, 119-135, hier insb. 123-128.
13 Zit. nach Theodor Baums, Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland (1848/49), Köln 1982, 24.
14 Sibylle Hofer, Das Aktiengesetz von 1884 – Ein Lehrstück für prinzipielle Schutzkonzeptionen, in: Walter Bayer/Matthias Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel. Bd 1: Entwicklung des Aktienrechts, Tübingen 2007, 388-414, insbesondere 403 ff.; Timothy Guinnane, German company law 1794-1897, in: Harwell Wells (Hg.), Research Handbook on the History of Corporate and Company Law, Cheltenham 2018, 170-204, hier 191-195.
15 Reni Maltschew, Der Rückerwerb eigener Aktien in der Weltwirtschaftskriese 1929-1931, Potsdam 2003, 61-107 u. 108-129; Stefan Ellenberg, Herrschaft und Reform. Zur Diskussion um die Aktienrechtsreform und den Konzern in der Weimarer Zeit, Frankfurt a.M. 2012, 113-134 u. 148-150.
16 Holger Fleischer, Kautelarpraxis und Privatrecht. Grundfragen und gesellschaftsrechtliche Illustrationen, in: Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 2 (2018), 239-266, Zitat:hier 261.
17 Werner Plumpe (Hg.), Eine Vision – zwei Unternehmen. 125 Jahre Carl-Zeiss-Stiftung, München 2014.
18 Jan Thiessen, Der Konzern – eine Schöpfung der Kautelarjurisprudenz, in: Alfred Bergmann u.a. (Hrsg.), Vom Konzern zum Einheitsunternehmen. Aktuelle Entwicklungsperspektiven des deutschen und europäischen Konzernrechts, Berlin 2020, 1-36.Kautelarjurisprudenz.
19 Zur Rechtslage im Konzernrecht vor 1914 Heinz-Uwe Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, Tübingen 1997, 53-56.
20 Das folgende nach Pahlow/Roelevink, Rechtsgeschichte und Unternehmensgeschichte, 335ff.
21 Klaus Richter, Die Wirkungsgeschichte des deutschen Kartellrechts vor 1914, Tübingen 2007.
22 Rainer Schröder, Die Entwicklung des Kartellrechts und des kollektiven Arbeitsrechts durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914, Ebelsbach 1988.
23 Pahlow/Roelevink, Rechtsgeschichte und Unternehmensgeschichte, 337 m. Nachw.
24 Peter Oestmann, Zur Gerichtspraxis im 19. Jahrhundert. Ein Schmuggeleiprozess am Oberappellationsgericht Lübeck. Bd. 1. Einführung und Edition, Wien 2019; Nora Tirtasana, Der gelehrte Gerichtshof. Das Oberappellationsgericht Lübeck und die Praxis des Zivilprozesses im 19. Jahrhundert, Köln 2012; Tim Borgers, AktienrechtDas Oberappellationsgericht zu Lübeck und seine Rechtsprechung zum Aktienrecht. Eine Auswertung der Rechtsprechung unter Berücksichtigung der aktienrechtlichen {{LITERATUR}}Literatur des 19. Jahrhunderts, Hamburg 2011.
25 RGZ 22, 8ff., insb. 10-13 (14.3.1888).
26 Dazu schon Knut Wolfgang Nörr, Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, Tübingen 1988, 55-71.
27 RGZ 134, 342 (349); dazu Hederer/Priemel, In der Schwebe, 89-123.
28 Holger Fleischer/Jan Thiessen (Hrsg.), Gesellschaftsrechts-Geschichten, Tübingen 2018.
29 Heinz Mohnhaupt, Das Verhältnis zwischen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Rechtswissenschaft als Rechtsquellenproblem (18.-20. Jahrhundert), in: Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 1 (2011), , 19-52; dDers., Rechtseinheit durch Rechtsprechung? Zu Theorie und Praxis gerichtlicher Regelbildung im 19. Jahrhundert in Deutschland, in: Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit (Rättshistoriska Studier XIX), Stockholm 1993, 117-143.
30 Georg Friedrich Puchta, Das Gewohnheitsrecht, Erster Theil, Erlangen 1828, S. 165.
31 August Heinrich Simon/Heinrich Leopold von Stampff (Hrsg.), Rechtssprüche der preußischen Gerichtshöfe, mit Genehmigung des Herrn Justiz-Ministers herausgegeben, Bd. 1, Berlin 1834, S. V, VII.
32 Louis Pahlow, Recht und Kapitalismus. Die Justiz im 19. Jahrhundert zwischen Anpassung und Überforderung, in: Jan-Otmar Hesse u.a. (Hrsg.), Moderner Kapitalismus. Wirtschafts- und unternehmenshistorische Beiträge. Werner Plumpe zum 65. Geburtstag, Tübingen 2019, 343-361, hier insb. 345-349, 355-359.
33 Heinz Mohnhaupt, Rechtsprechungssammlungen, in: Filippo Ranieri (Hg.), Gedruckte Quellen der Rechtsprechung in Europa 1800-1945, 1. Hbbd., Frankfurt a.M. 1992, 95-325.
34 Wilhelm von der Nahmer, Abhandlung über den Gerichtsgebrauch und über den Zweck. Die Vortheile und Nachtheile der Sammlungen von gerichtlichen Erkenntnissen, in: ders. (Hrsg.), Sammlung der merkwürdigeren Entscheidungen des Herzoglich Nassauischen Oberappellations-Gerichts zu Wiesbaden, Bd. 1, Frankfurt a. M. 1824, S. 9.
35 Tirtasana, Gerichtshof.
36 Hans-Peter Haferkamp, Pandektistik und Gerichtsgebrauch, in: Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno (2011), 177-211; Jan Schröder, „Richterrecht“ und Rechtsbegriff im frühen 20. Jahrhundert, in: Klaus-Peter Berger u.a. (Hrsg.), Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europäischen und Globalen Kontext. Festschrift für Norbert Horn zum 70. Geburtstag. Berlin 2006, 1255-1270; Peter Landau, Die Rechtsquellenlehre in der deutschen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit (Rättshistoriska Studier XIX), Stockholm/Lund 1993, 69-89, hier 79-89.
37 Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt, Leipzig 1885, S. 48.
38 Oskar Bülow, Heitere und ernste Betrachtungen über die Rechtswissenschaft. Beiträge zur Theorie des Gesetztes- und Gewohnheitsrechts, 2. Ausg. der „Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft“, Leipzig 1901, S. 87.
39 Zu weitgehend daher Thomas Henne, Richterliche Rechtsharmonisierung - Startbedingungen, Methoden und Erfolge in Zeiten beginnender staatlicher Zentralisierung. Analysiert am Beispiel des Oberhandelsgerichts, in: Andreas Thier (Hg.), Kontinuitäten und Zäsuren in der europäischen Rechtsgeschichte, Frankfurt a. M. 1999, 335-356; Klaus Luig, Rechtsvereinheitlichung durch Rechtsprechung in den Urteilen des Reichsgerichts von 1879 bis 1900 auf dem Gebiet des Deutschen Privatrechts, in: Zeitschrift für das Europäische Privatrecht (1997), 762-779.
40 Rocholl, Die Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und ihre Grenzen, in: Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß, Bd. 10, (1887), S. 285-349, hier 286.
41 Vgl. etwa Stefan Geyer, Den Code civil „richtiger“ auslegen. Der zweite Zivilsenat des Reichsgerichts und das französische Zivilrecht, Frankfurt a.M. 2009.
42 Pahlow, Recht und Kapitalismus.
43 Werner Schubert (Hg.)/Glöckner, Nachschlagewerk des ReichsgerichtsSammlung sämtlicher Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zivilsachen. Inhalt sämtlicher und Wiedergabe von unveröffentlichten Entscheidungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch 1900-1918, Frankfurt a.M. 1992ff.; zu diesem Problem allg. Wolfgang Ernst, Rechtserkenntnis durch Richtermehrheiten. „Group choice“ in europäischen Justiztraditionen, Tübingen 2016.
44 Eva-Maria Roelevink, Rechtsbeugung durch Rechtsprechung? Zur Schiedsgerichtspraxis während des Nationalsozialismus, in: ZUG 1 (2025), 13-44 .
45 Alexander Donges/Felix Selgert/Jochen Streb, Patent Litigation in the German Empire,. (November 3, 2023), Working Paper, abrufbar unter https://ssrn.com/abstract=4622736 oder http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4622736
46 Lukas Herget, Wettbewerb oder Industriepolitik? Die europäische Fusionskontrolle als Spielball nationaler Wirtschaftspolitiken (1958-1989), Tübingen 2025.
47 Neuere Untersuchungen gehen davon aus, dass sich auch dort Interpretations- und Abwägungsgrundsätze abzeichnen, die die Rechtsunsicherheit begrenzen: Stefanie Pieck, Der Grundsatz der gerechten und billigen Behandlung in Investitionsschutzverträgen. Historische Entwicklung und heutige Ausprägung des Grundsatzes. Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung internationaler Schiedsgerichte, Frankfurt a.M. 2013, mit einer Übersicht der Rechtsquellen und einzelner Entscheidungen; anders dagegen in Bezug auf Aufhebungsverfahren Thomas Arnoldt, Praxis des Weltbankübereinkommens(ICSID). Anwendbares Recht und Kontrollverfahren beim Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, Baden-Baden 1997, der auf Rechtsunsicherheiten durch einzelne Entscheidungen verweist, ebd., 221-268.
48 Harm G. Schröter, Schiedsgerichte – „Symbol des globalen Schreckenskapitalismus“? Eine alte Institution und ihr jüngster Missbrauch, in: Jan-Otmar Hesse u.a. (Hrsg.), Moderner Kapitalismus. Wirtschafts- und unternehmenshistorische Beiträge. Werner Plumpe zum 65. Geburtstag, Tübingen 2019, 413-433; Pistor, Code, 211-249; differenzierend anhand ausgewählter Fallanalysen Pieck, Behandlung in Investitionsschutzverträgen; Federico Parise Kuhnle, Effektiver Rechtsschutz im grenzüberschreitenden Handel durch private Schiedsgerichte, Baden-Baden 2015.
49 Julian Arato, Corporations as Lawmakers, in: Havard International Law Journal 2 (2015), 229-295.
50 Louis Pahlow, Civil Jurisdiction and Regulation,. in: Laetitia Lenel u.a. (Hrsg.), The Routledge Handbook of Economic Expectations in Historical Perspective, New York 2026, 252-263.